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 류화진 |
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| Subject | 정당방위의 상당한 이유 |
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<정당방위의 상당한 이유>
류화진
[대상판례] 대법원 92.12.22 선고 92도2540 판결 살인 조준현, 형사판례연구[6], 박영사, 1999: 본 참고문헌에서 이 평석을 찾기는 했으나, 판례선정에만 도움이 되었을 뿐, 저자의 평석은 참고할 만한 것이 없었다.
[판시사항]
가. 정당방위의 성립요건
나. 의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 사전에 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아니한다고 본 사례다. 심신장애의 유무 및 정도에 관한 판단방법
[판결요지]
가. 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.
나. 의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 사전에 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아니한다고 본 사례.
다. 형법 제10조 소정의 심신장애의 유무 및 정도를 판단함에 있어서 반드시 전문인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고 범행의 경위, 수단, 범행전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피고인의 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.
[참조판례]
가. 대법원 1966.3.15.선고,66도63판결
다. 대법원 1987.10.13.선고,87도1240판결
[참조조문] 형법 제21조, 형법 제10조, 형사소송법 제308조 [ 판결전문 ]
피 고 인 김진관 외 1인
상 고 인 피고인들
변 호 인 변호사 전봉호 외 19인
원심판결 서울고등법원 1992.9.14. 선고, 92노1511 판결
주 문 상고를 모두 기각한다.
피고인 김진관에 대하여는 상고후의 구금일수중 90일을 본형에 산입한다.
이 유 상고이유를 본다.
피고인들과 변호인들이 각 제출한 상고이유를 함께 판단한다.
사실오인, 채증법칙위반을 주장하고, 기대가능성이 없었다는 주장에 대하여 기록을 살펴보면, 피고인들이 공모하여 피해자 김영오(이하 피해자라고 한다)를 살해하였다는 원심의 사실인정은 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인 김진관은 피고인 김보은으로 부터 피해자와의 관계를 고백받고 같이 번민하다가 피해자를 살해하고 강도로 위장하기로 공모한 후, 피고인 김진관이 이 사건 범행 전날 서울 창동시장에서 범행에 사용할 식칼(증 제4호), 공업용 테이프(증 제7, 제10호), 장갑등을 구입하여 가지고 범행장소인 충주에 내려가서 피고인 김보은과 전화통화로 범행시간을 정하고, 약속된 시간인 1992. 1. 17. 01:30경 피고인 김보은이 열어준 문을 통하여 피해자의 집안으로 들어간 다음, 이어서 피해자가 술에 취하여 잠들어 있는 방에 몰래 들어가 피해자의 머리 맡에서 식칼을 한손에 들어 피해자를 겨누고 양 무릎으로 피해자의 양팔을 눌러 꼼짝 못하게 한 후 피해자를 깨워 피해자가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 피고인 김보은을 더이상 괴롭히지 말고 놓아 주라는 취지의 몇마디 이야기를 하다가 들고 있던 식칼로 피해자의 심장을 1회 찔러 그 자리에서 살해하고, 강도살인을 당한 것처럼 위장하기 위하여 죽은 피해자의 양발목을 공업용 테이프로 묶은 다음 현금을 찾아 태워 없애고 장농, 서랍등을 뒤져 범행현장에 흩어 놓고 나서, 피고인 김진관은 강도에게 당한 것처럼 피고인 김보은의 브레지어 끈을 칼로 끊고 양손목과 발목을 공업용 테이프로 묶은 다음 달아나고, 피고인 김보은은 양손목과 발목이 공업용 테이프로 묶인채 옆집에 가서 강도를 당하였다고 허위로 신고한 것이라는 원심의 사실인정을 수긍하기에 부족함이 없다 할 것이고, 사실관계가 위와 같은 이상 피고인들의 이 사건 범행이 우발적으로 이루어진 것이라고 볼 수도 없다.
그리고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 피고인들에게 기대가능성이 없다는 주장을 배척한 원심의 조처도 수긍할 수 있고 거기에 기대가능성의 법리를 오해한 위법이 없다.
따라서 논지는 이유가 없다.
정당방위 또는 과잉방위를 주장하는 부분에 대하여 원심이 인정한 바와 같이, 피고인 김보은이 약 12살때 부터 의붓아버지인 피해자의 강간행위에 의하여 정조를 유린 당한 후 계속적으로 이 사건 범행무렵까지 피해자와의 성관계를 강요 받아왔고, 그 밖에 피해자로부터 행동의 자유를 간섭받아 왔으며, 또한 그러한 침해행위가 그 후에도 반복하여 계속될 염려가 있었다면, 피고인들의 이 사건 범행당시 피고인 김보은의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니나, 그렇다고 하여도 판시와 같은 경위로 이루어진 피고인들의 이 사건 살인행위가 형법 제21조 소정의 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 하기는 어렵다. 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이었다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것인데(당원 1966. 3. 15. 선고, 66도 63 판결, 1984. 6. 12. 선고, 84도 683 판결 각 참조), 피고인들이 사전에 판시와 같은 경위로 공모하여 범행을 준비하고, 술에 취하여 잠들어 있는 피해자의 양팔을 눌러 꼼짝 못하게 한 후 피해자를 깨워 피해자가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 피해자의 심장을 찔러 살해한다는 것은, 당시의 상황에 비추어도 사회통념상 상당성을 인정하기가 어렵다고 하지 않을 수 없고, 피고인들의 범행의 동기나 목적을 참작하여도 그러하므로, 원심이 피고인들의 판시 행위가 정당방위에 해당한다거나 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인하여 그 정도를 초과한 경우에 해당한다는 피고인들의 주장을 배척한 조처도 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함됨은 소론과 같다고 하겠으나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 하는 것인데, 피고인들의 판시 행위가 위에서 본바와 같이 그 상당성을 결여한 것인 이상 정당방위행위로 평가될 수는 없는 것이므로, 원심이 피고인들의 이 사건 범행이 현재의 부당한 침해를 방위할 의사로 행해졌다기 보다는 공격의 의사로 행하여졌다고 인정한 것이 적절하지 못하다고 하더라도, 정당방위행위가 되지 않는다는 결론에 있어서는 정당하여, 이 사건 판결의 결과에 영향이 없는 것이다.
따라서 논지는 이유 없다.
심신장애를 주장하는 부분에 대하여 형법 제10조 소정의 심신장애의 유무 및 정도를 판단함에 있어서 반드시 전문인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고 범행의 경위, 수단, 범행전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피고인의 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있는 것이다 (당원 1983. 7. 12. 선고, 83도 1262 판결, 1990. 11. 27. 선고, 90도 2210 판결, 1991. 9. 13. 선고, 91도 1473 판결 각 참조).
그러므로 원심이 같은 취지에서, 원심증인 김광일, 김재환의 법정에서의 각 진술부분과 그들이 작성하여 공판기록에 편철된 피고인들의 정신 및 심리상태의 조회에 대한 회신의 각 기재부분은 그들이 피고인들을 면담조차 아니한 채 변호인이 제공한 이 사건 공판기록의 일부분과 변호인이 작성한 '사실관계요지서'라는 서면에 기초하여 피고인들의 정신 및 심리상태를 분석하여 작성되었거나 이를 근거로 진술한 것이라는 이유로 배척하고, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 연령, 생활환경, 성장과정, 대학교 생활의 내용 및 성적, 이 사건 범행당시의 상황, 그 범행후의 정황등과 그 밖에 수사기관을 비롯하여 제1심 및 원심법정에서의 피고인들의 태도 및 언동 등에 비추어 보면 피고인들이 이 사건 범행당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었던 것은 아니라고 하여 피고인들의 심신장애 또는 심신미약의 주장을 배척한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다거나 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서, 논지도 이유 없다.
양형부당을 주장하는 부분에 대하여 피고인들에게 각 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에서 양형부당을 이유로 하여서는 형사소송법상 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이다.
논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 김진관에 대하여는 상고후의 구금 일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[유사판례] 대법원 2001. 5. 15, 2001도1089 상해치사
[판결요지]
이혼소송중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없다는 이유로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다고 본 사례. 【피 고 인】 신정진
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 동부종합법률사무소 담당변호사 김호철 외 4인
【원심판결】 서울고법 2001. 2. 13. 선고 2000노2528 판결
【주 문】 상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.
【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
기록에 의하면, 피고인은 피해자 이인형(1962년생)과 1987. 11. 21. 혼인하여 딸(1990년생)과 아들(1994년생)을 둔 사실, 피해자는 평소 노동에 종사하여 돈을 잘 벌지 못하면서도 낭비와 도박의 습벽이 있고, 사소한 이유로 평소 피고인에게 자주 폭행·협박을 하였으며, 변태적인 성행위를 강요하는 등의 사유로 결혼생활이 파탄되어 1999년 11월경부터 별거하기에 이르고, 2000. 1. 10.경 피고인이 서울가정법원에 이혼소송을 제기하여 그 소송 계속 중이던 같은 해 4월 23일 10:40경 피해자가 서울 강동구 성내 2동 178-5. 지하 102호 피고인의 월세방으로 찾아온 사실, 문밖에 찾아온 사람이 피해자라는 것을 안 피고인은 피해자가 칼로 행패를 부릴 것을 염려하여 부엌에 있던 부엌칼 두 자루를 방의 침대 밑에 숨긴 사실, 피고인이 문을 열어 주어 방에 들어온 피해자는 피고인에게 이혼소송을 취하하고 재결합하자고 요구하였으나 피고인이 이를 거절하면서 밖으로 도망가려 하자, 피해자는 도망가는 피고인을 붙잡아 방안으로 데려온 후 부엌에 있던 가위를 가지고 와 피고인의 오른쪽 무릎 아래 부분을 긋고 피고인의 목에 겨누면서 이혼하면 죽여버리겠다고 협박하고, 계속하여 피고인의 옷을 강제로 벗기고 자신도 옷을 벗은 다음 피고인에게 자신의 성기를 빨게 하는 등의 행위를 하게 한 후, 침대에 누워 피고인에게 성교를 요구하였으나 피고인이 이에 응하지 않자 손바닥으로 뺨을 2-3회 때리고, 재차 피고인에게 침대 위로 올라와 성교할 것을 요구하며 "너 말을 듣지 않으면 죽여버린다."고 소리치면서 침대 위에서 상체를 일으키는 순간, 계속되는 피해자의 요구와 폭력에 격분한 피고인이 그 상황에서 벗어나고 싶은 생각에서 침대 밑에 숨겨두었던 칼(증 제1호, 길이 34㎝, 칼날길이 21㎝) 한 자루를 꺼내 들고 피해자의 복부 명치 부분을 1회 힘껏 찔러 복부자창을 가하고, 이로 인하여 피해자로 하여금 장간막 및 복대동맥 관통에 의한 실혈로 인하여 그 자리에서 사망에 이르게 한 사실을 인정할 수 있다.
피고인이 이와 같이 피해자로부터 먼저 폭행협박을 당하다가 이를 피하기 위하여 피해자를 칼로 찔렀다고 하더라도, 피해자의 폭행협박의 정도에 비추어 피고인이 칼로 피해자를 찔러 즉사하게 한 행위는 피해자의 폭력으로부터 자신을 보호하기 위한 방위행위로서의 한도를 넘어선 것이라고 하지 않을 수 없고, 따라서 이러한 방위행위는 사회통념상 용인될 수 없는 것이므로, 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 경우라거나, 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에 해당한다고 할 수 없다.
따라서 피고인의 이 사건 범행은 정당방위 또는 과잉방위에 해당하지 아니하므로, 항소를 제기하지 아니한 피고인의 정당방위 주장에 대하여 원심이 직권으로 판단하지 아니하였음을 탓하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열
[판례연구]
Ⅰ. 문제의 소재
수많은 가정폭력 사건 가운데는 이 사건들처럼 가장의 폭력에 견디다 못해 자녀 혹은 아내가 가장을 살해하는 사건들이 종종 있다. 이들 사건은 단순히 가장의 살해라는 결과만을 놓고 보면 형법상 존속살해죄 본 조의 존재 필요성도 의심스럽지만, 여기서는 논외로 한다.
라는 중죄를 행위자가 범한 것이지만, 그러한 범행에 이르게 된 경위를 보면, 오히려 그 가장의 행동거지는 인간이라고 할 수 없을 정도로 끔찍한, 그 야말로 “죽일 놈”인 경우가 많다.
이런 “죽일 놈을 죽인 행위”가 대법원에서는 정당한 것으로 받아들여지지 않고 있다. 왜 법적인 이론과 법감정은 이토록 대립되는 것인가? 법이론이 무조건 법감정을 따라갈 수는 없는 노릇이지만, 법감정을 고려하지 않는 법적용은 오히려 형법의 일반예방적 기능에 역효과를 초래할 수 있지는 않을까 하는 우려가 든다.
이러한 대법원의 한결같은 엄격한 태도가 과연 타당한 것인지, 어쩔 수 없이 가정파탄의 결과를 야기한 범죄인이 그나마 일그러진 가정을 새로 일으켜 사회의 일원으로서의 역할을 다시 할 수 있는 기회는 줄 수 없는 것인지 알아보고자 한다.
사실관계만 놓고 보면 피고인의 행위는 존속살해죄의 구성요건을 충족함은 의심의 여지가 없다. 그렇다면 이 행위를 위법성과 책임에서 어떻게 판단할 수 있을까?
Ⅱ. 정당방위의 성립여부
1. 문제제기
본 사건의 피고인의 행위가 과연 판례의 검토대로 정당방위가 성립할 수 없는 것일까? 다시 한 번 검토해 본다.
정당방위란 위법성조각사유의 하나로, 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말하며, 형법 제21조에 규정되어 있다. 이를 인정하는 근거는 자기보호의 원리와 법수호의 원리에 있다. 이재상, 형법총론, §17 Rn. 2
正 대 正의 관계인 긴급피난과 대비하여, 정당방위는 不正 대 正으로 널리 이해되며, 긴급피난과는 달리 이익교량의 사상에 근거하고 있지 않다. 요건을 살펴보자.
2. 정당방위의 요건
⑴ 현재의 부당한 침해
현재의 부당한 침해가 있어야 한다. 침해는 사람에 의한 침해라야 하고, 부당해야 하며, 현재성이 있어야 한다. 의붓아버지에 의한 폭행과 성적 유린은 사람에 의한 부당한 침해임은 틀림없다.
여기서는 현재성이 문제된다. 이 현재성은 침해행위가 실행에 착수할 것을 요하는 것은 아니다. 이재상, 앞의 책, §17 Rn. 12
그러나 이 침해의 현재성을 지나치게 확대할 경우에는 복수의 경우도 정당방위에 속하게 될 우려가 있으므로 예외적인 자기사법은 제한되어야 하기에, 현재성은 엄격히 해석되어야 함은 분명하다. 이재상, 앞의 책, §17 Rn. 12
그러나 실행에 착수하기 직전의 침해행위에도 현재성을 인정하는 의의는, 침해의 긴박함에 직면한 피해자를 구제하자는 것이다. 대상판례에서는 모두 의붓아버지의 상습적인 폭행과 성적 유린 있어왔다. 이것이 단순히 한 차례에 그친 것이 아니라 과거에서부터 계속해서 상습적으로 이루어져왔고, 앞으로 또 이런 일이 있을 것이라는 것은 거의 확실성에 가까운 가능성이 있다고 보아야 한다. 학자들도 장래의 침해의 가능성을 예견하고 이를 방지하기 위하여 방어조치를 취한 때에도 상당성이 인정되는 범위에서는 정당방위가 가능하다고 한다. 이재상, 앞의 책, §17 Rn. 13
가족이 아니었더라면 당장 경찰에 신고라도 했을 침해행위에 대해, 가해자가 가족의 일원이라는 이유로 피해자들은 지금껏 참아왔던 것이다. 따라서 현재의 부당한 침해는 인정되어야 하고, 다행히 대상판례에서도 「피고인들의 이 사건 범행당시 피고인 김보은의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니나」라고 하여, 이를 강하게 부정하지는 않고 있다.
만일 여기서 침해의 현재성을 부정하게 된다면, 그럼 평소 가족을 상습적으로 폭행하는 아버지가 잠 잘 때 살해하지 않고, 막 폭행을 하려고 몽둥이를 집으러 갈 때 살해한다면, 침해의 현재성은 명백히 인정될 것이나, 전자와 후자에 있어서 불법의 차이가 무엇인지 의심스럽다. 앞으로 이 부분에 관하여는 판례가 현재성을 보다 확실하게 긍정해야 할 것이다. 조국 교수는 이를 대결상황에서의 반격행위와 비대결상황에서의 반격행위로 나누고, 전자에 있어서는 상당성이, 후자에 있어서는 침해의 현재성과 상당성이 문제된다고 한다(조국, 형사법의 성편향, 2003, 박영사, 190면). 타당한 분류라고 생각한다.
유사판례 두 건에 있어서는 남편의 폭행 당시에 일어났던 피고인의 행위이므로, 침해의 현재성은 문제될 여지가 없다.
⑵ 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위
정당방위는 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위이어야 한다. 여기서 법인은 법에 의하여 보호되는 모든 법익을 말한다. 국가적·사회적 법익을 위한 정당방위가 가능한가에 관하여 의견대립은 있다. 이를 굳이 부정할 이유는 없겠으나, 실무상 이런 사례가 일어날 경우는 없을 것 같고, 정말 사회나 국가에 대한 침해가 있다면 이는 국가가 해야 할 일이라고 본다.
방위행위에는 방위의사가 있어야 한다. 이는 정당방위의 주관적 정당화요소가 된다. 그러나 이 방위의사는 그것이 방위행위의 동기가 되거나 유일한 요소가 될 것을 요하는 것은 아니고, 증오, 분노, 복수와 같은 다른 동기가 함께 작용한 때에도 방위의사가 주된 기능을 하는 한 정당방위의 성립에는 영향이 없다. 이재상, 앞의 책, §17 Rn. 17
따라서 평석대상판례의 사실관계에서 보면, 김보은과 그 남자친구는 김보은을 아버지에 대한 분노와 복수의 동기도 있었을 것이나, 앞으로 있을 폭행과 성적학대에 대한 방위의사가 주된 기능을 했다고 보지 않을 수 없으므로, 방위의사는 인정된다. 본 판례에서도 「원심이 피고인들의 이 사건 범행이 현재의 부당한 침해를 방위할 의사로 행해졌다기 보다는 공격의 의사로 행하여졌다고 인정한 것이 적절하지 못하다고 하더라도」라고 하여, 살해행위가 방위하기 위한 행위임을 부정하지 않고 있다.
⑶ 상당한 이유
본 판례 뿐만 아니라 유사판례에서도 피고인들의 행위를 정당방위가 아니라고 하는 대법원의 주장은 바로 이 상당성의 문제와 관련되어 있고 이 “상당성”이라는 용어의 모호성이 주는 난점이 있으므로, 이 상당성의 요건에 문제의 핵심이 있다고 하겠다.
상당한 이유란 침해에 대한 방위가 사회상규에 비추어 상당한 정도를 넘지 아니하고 당연시 되는 것을 말한다. 이재상, 앞의 책, §17 Rn. 19
이렇게 모호한 용어를 쓰게 됨으로써, 결국 상당성의 인정여부는 판사의 손에 달려 있는 것이다. 상당성은 보충성, 균형성, 필요성으로 구성되나, 정당방위에서는 이익교량사상이 지배하지 않으므로, 보충성과 균형성은 요하지 않고, 필요성만이 문제된다.
필요성은 침해의 즉각적인 배제가 확실히 기대되고 위험의 제거가 보장되는 때에 인정된다. 침해를 방어하기 위한 수단 가운데 공격자에게 피해가 적은 방법을 선택하였을 것을 요하나, 선택의 여지가 없을 때에는 보다 큰 피해를 준 방어행위도 상당성이 있다고 하지 않을 수 없다. 이재상, 앞의 책, §17 Rn. 20
결국 상당성은 구체적인 사례별로 판단할 수밖에 없다. 대법원이 상당성을 부정한 사례로 조국 교수가 들고 있는 것은, ① 피고인이 피해자로부터 뺨을 맞고 손톱깎기 칼에 찔려 약 1센티미터의 상처를 입자 약 20센티미터의 과도로 피해자의 복부를 찌른 행위(대법원 1968. 12. 24. 선고, 68도1229 판결), ② 피해자의 구타에 대하여 식칼로 대항하여 7군데를 찔러 사망케 하는 행위(대법원 1983. 9. 27. 선고, 83도1906 판결), ③ 맨손으로 공격하는 상대방에 대하여 깨어진 병으로 대항한 행위(대법원 1991. 5. 28. 선고, 91도80 판결) 등이 있다(조국, 앞의 책, 195면). 그러나 이 경우에도 단순히 객관적인 공격의 도구만을 비교하고 있을 뿐, 피고인이 여자라는 것은 고려되고 있는 것 같지 않다.
평석대상판례에서는 「피고인들이 사전에 판시와 같은 경위로 공모하여 범행을 준비하고, 술에 취하여 잠들어 있는 피해자의 양팔을 눌러 꼼짝 못하게 한 후 피해자를 깨워 피해자가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 피해자의 심장을 찔러 살해한다는 것은, 당시의 상황에 비추어도 사회통념상 상당성을 인정하기가 어렵다고 하지 않을 수 없고」라고 하여, 상당성을 인정하지 않고 있다.
대법원은 가정폭력의 피해자의 가해자에 대한 정당방위의 경우 상당성 요건을 매우 업격하게 적용하고, 피고인 여성의 사정을 고려하기 보다는 객관적인 제3자의 입장에서 피고인의 방위행위를 평가하고자 하는 것이다. 조국, 앞의 책, 193면.
만일 잠들어 있는 피해자를 깨우지 않고 살해했다면 어떻게 판단했을지 궁금하나, 아마 본 사건보다는 상당성이 더 인정될 여지는 있지 않았을까 싶다. 그러나 주된 의사가 방위의사라고 하더라도, 피고인들은 피해자에 대한 증오와 분노심에 사로잡혀 있던 터라 범행에 직면하여 이성적인 판단을 하지 못하고, 오로지 살해에 몰두하게 된 것이라고 보여진다. 그토록 자신을 비인간적으로 학대해 왔던 자에게 복수하는 순간에, 이성적으로 판단할 사람이 보통 사람 중에 과연 몇이나 될까? 오히려 정상적인 이성을 잃게 되는 것이 인간심리상 보통이라고 생각한다. 따라서 필자는 이 사건의 경우에 상당성이 인정되지 못할 바는 아니라고 본다.
그러나 설령 상당성을 대법원이 굳이 부정했다면, 정당방위의 요건에서 상당성만을 결한 것이 과잉방위이고, 본 판례에서 과잉방위는 특히 형법 제21조 3항을 인정하여 책임을 면제해 줬어야 할 것이다. 어릴 때부터 피해자에게 육체적·정신적 학대를 받아온 피고인과 그 애인으로서는 이 살해의 시점에 온갖 복잡한 심리상태와 비이성적인 판단으로 인해, 적법행위, 즉 상당성 있는 방위행위만을 할 기대가능성이 없기 때문이다.
그러나 본 판례는 이 또한 「피고인들의 범행의 동기나 목적을 참작하여도 그러하므로, 원심이 피고인들의 판시 행위가 정당방위에 해당한다거나 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인하여 그 정도를 초과한 경우에 해당한다는 피고인들의 주장을 배척한 조처도 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다」라고 하여 부정하고 있다.
유사판례에서도 상당성이 문제되었는데, 대법원은 「계속되는 피해자의 요구와 폭력에 격분한 피고인이 그 상황에서 벗어나고 싶은 생각에서 침대 밑에 숨겨두었던 칼(증 제1호, 길이 34㎝, 칼날길이 21㎝) 한 자루를 꺼내 들고 피해자의 복부 명치 부분을 1회 힘껏 찔러 복부자창을 가하고, 이로 인하여 피해자로 하여금 장간막 및 복대동맥 관통에 의한 실혈로 인하여 그 자리에서 사망에 이르게 한 사실을 인정할 수 있다. 피고인이 이와 같이 피해자로부터 먼저 폭행협박을 당하다가 이를 피하기 위하여 피해자를 칼로 찔렀다고 하더라도, 피해자의 폭행협박의 정도에 비추어 피고인이 칼로 피해자를 찔러 즉사하게 한 행위는 피해자의 폭력으로부터 자신을 보호하기 위한 방위행위로서의 한도를 넘어선 것이라고 하지 않을 수 없고, 따라서 이러한 방위행위는 사회통념상 용인될 수 없는 것이므로, 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 경우라거나, 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에 해당한다고 할 수 없다.」라고 하여 상당성을 부정하고 있다.
만일 이 경우 정당방위의 피해자가 남편이 아니라, 가족외의 타인이었다면 정당방위는 인정되고도 남았을 사건이다. 가위 들고 설치면서, 성폭행 하며 죽여버리겠다고 하는 자에 대한 정당방위가 성립함은 자명하다.
그렇다면 왜 똑같은 공격을 남이 하면 정당방위가 성립하고, 남편이(그것도 이혼소송중인 별거중인 남편이) 하면 상당성이 부정되어 정당방위가 성립하지 않는 것인가? 이는 가부장적인 남성편향적 사고방식에 뿌리박혀 있는 우리 사회의 한 면을 그대로 드러내고 있다고 하지 않을 수 없다. ‘그래도 전 남편이니 좀 참지 그랬냐’는 것이다.
현재 학계에서 상당한 이유의 한 요건으로, 혹은 별도의 요건으로서 정당방위의 사회윤리적 제한이 논의되고 있다. 정당방위는 이익교량의 사상도 지배하지 않는 원리이므로, 무절제하게 허용했다가는 오히려 부정의가 초래될 수 있으므로, 이를 엄격히 제한해야 한다는 것이다. 즉 유아, 정신병자, 명정자 등 책임무능력자의 공격에 대한 정당방위, 극히 경미한 법익침해에 대한 정당방위, 부부·친족 등 긴밀한 인적 관계에 있는 자의 침해에 대한 정당방위 등은 허용되지 않는 것이다. 특히 부부 상호간의 정당방위권을 제한하는 논거는 다음과 같이 요약된다. 즉, 긴밀한 인적 관계에 있는 자의 침해에 대하여는 이익형량을 고려하여 자기보호를 위한 필요범위 내에서의 방위행위만이 허용될 것이다. 가족간에는 사소한 침해에 대해서는 서로 수인할 의무도 있고, 회피수단을 통하여 자신의 이익을 보호할 수 있다면 먼저 회피수단을 택하여야 할 것이며, 부득이 방위하는 경우에도 가급적 보호방위로 그쳐야 한다. 특히 생명을 잃게 하는 방위행위는 엄격한 보충성의 원칙과 이익균형의 원칙하에 허용되고, 자신의 신체적 이익을 보호하기 위하여 가족에게 치명상을 입히는 행위는 상당성을 벗어난 것으로 평가된다(조국, 앞의 책, 197면.).
즉 원래는 상당성의 요건 중 보충성과 균형성이 정당방위에서는 요구되지 않고, 필요성만 요구했던 것을, 긴밀한 인적 관계에서는 다시 이 보충성과 균형성을 요구하는 것이다. 그러나 남성이 먼저 부부상호간의 보호의무를 위반하고 여성을 학대하는 데도 여성은 반격을 자제해야 한다는 논리는 현대 민주주의 사회의 부부관계에서 용인될 수 없다. 조국, 앞의 책, 200면.
다시 사례로 돌아가서 보자면, 필자는 여기서 피고인은 피해자를 칼로 단 1회만 찔렀다는 점을 강조하고 싶다. 분명히 수 차례 찔렀으면 대법원은 또한 이를 근거로 상당성을 부정할 가능성이 높다. 물론 칼로 한 번 찌른 것과 두 번, 세 번 찌른 것에서 불법의 차이가 현저히 나는 것은 아니나, 예컨대 완전히 시체를 알아볼 수 어벗을 정도로 수 십차례 난자질을 하거나, 토막살인을 한 것과, 단 한 번 찌른 것은 구별할 수 있다고 본다.
또한 대법원은 피해자의 폭행협박의 정도가 칼로 찔러 죽일 정도로 심하지 않았다고 보는데, 그것은 순전히 법관 자신의 주관적인 판단일 뿐이고, 사람에 따라서는 얼마든지 달리 생각할 수 있는 문제이다. 사실관계를 객관적으로 읽어보는 입장과 실제로 당하는 사람의 입장이 얼마나 차이가 나는지는, 생명 및 신체에 대한 위험과 비인간적인 성적 유린행위에 직면하여 이성을 잃게 되는 그 긴박한 상황에 처하지 않은 자는 상상도 못할 것이다. 이 유사판례의 사건은 오히려 평석대상판례보다도 그 상당성이 인정될 여지가 더 크다고 보여진다.
상당성을 부정한 것도 문제지만, 만일 법관이 판단대로 상당성을 부정했다면 과잉방위의 성립여부를 검토해야하고, 이 사건의 경우 과잉방위가 성립하지 못할 이유가 없다고 보이는데도, 대법원은 곧바로「따라서 피고인의 이 사건 범행은 정당방위 또는 과잉방위에 해당하지 아니하므로,」라고 하여 심리를 미진하게 하고 있다.
Ⅲ. 긴급피난의 성립여부
본 판례를 평석한 조준현 교수는 평석문에서 이미 법원은 긍정하고 있는 정당방위의 현재성을 검토한 것 까지는 좋았는데, 여기서 긴급피난의 현재성과 이익교량 등을 검토하고 있는 이유를 알 수가 없다.
긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위이고, 이는 정당방위와는 달리 正 대 正의 관계이다. 또한 위난은 사람 이외의 요인으로 인한 것이어야 하며, 사람에 의한 것은 정당방위의 부당한 침해가 되는 것이다.
따라서 본 판례들에 있어서, 피해자들은 과거부터 지금까지 부당한 육체적 폭행과 성적 학대를 상습적으로 행해왔기 때문에, 이는 사람에 의한 부당한 침해가 있는 것이지, 긴급피난의 ‘위난’이 있는 상황도 아니고, 더군다나 正 대 正의 관계는 더욱 아니다. 따라서 긴급피난을 고려해야 할 이유가 없다.
Ⅳ. 결론
평석대상판례와 유사판례에서 그 사실관계는 서로 다르지만, 상당성을 엄격히 해석하고 있는 대법원의 입장을 확인할 수 있었다. 평석대상판례의 경우에는 대법원의 침해의 현재성은 인정하고 있는 것에 큰 희망의 빛이 보이며, 앞으로 상당성의 해석도 보다 탄력있고 피고인에게 유리하게 하여 줄 것을 기대해 본다. 또한 적어도 상당성이 부정되어 정당방위가 인정되지 않는다면, 과잉방위로 면책은 해 주어야 할 것이다.
필자는 평석대상판례에서는 상당성을 인정하면 좋겠지만, 이렇게 되면 앞으로 가정폭력에 대항한 무분별한 살인이 일어날 위험성도 적지 않기 때문에, 이 경우에는 피해자가 자고 있었던 경우이므로, 상당성은 부정하되, 과잉방위로 면책된다고 보아야 한다고 본다. 유사판례에서는 피해자가 명백히 과거에서부터 칼 등을 이용한 행패를 자주 부렸고, 현재 또한 가위로 피고인을 공격하고 있으므로 상당성을 인정하기에는 어려움이 없다고 생각한다. 따라서 위법성이 조각되어야 한다.
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| ykh0830 |
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긴급피난에서의 '위난'에 사람에 의한 법익침해 상태를 제외하는 이유가 무엇인지? 그리고 부당한 침해를 피하기 위한 긴급피난 즉 정 대 부정의 관계가 인정될 수 없는 것인지?
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| 2003.09.20 - 15:11 |
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| 류화진 |
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저도 질문을 보니 그런 의문이 드네요. 그런데 사람에 의한 법익침해의 경우에 정당방위가 아닌 긴급피난이 되는 경우는 뭐가 있을까요? 예컨대 갑자기 누군가가 아파트에서 자살하려고 뛰어내렸는데, 그 아래에 있는 사람이 떨어지는 사람 아래에 깔릴까봐 얼른 뛰어 도망하여 남의 집으로 들어가고, 그 자살자가 맨 땅바닥에 심한 충격을 받으며 떨어져 즉사한 경우에, 이 때는 분명 사람에 의한 법익침해인데 정당방위가 아니라 긴급피난이 되겠지요. 이유는? 그 침해자의 행위가 "부당한" 침해가 아니기 때문이겠지요. 결국 정:정 의 관계라는 것입니다. 왜 부당하지 않을까? 자살은 죄가 안되고, 그 떨어지는 순간 우연히 지나가는 사람에 대한 고의가 없다면 부당하다고 할 수 없을 것입니다.
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| 2003.09.24 - 08:37 |
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| 류화진 |
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그러고 보니.. 이 때 만약 미필적 고의라도 있었다면? 즉 '어차피 나도 죽을바에야 지나가는 사람이라도 덮쳐서 뼈라도 부러뜨려야지'라고 생각하고 사람이 지나갈 때 뛰어내렸다면? 그것은 부당한 침해가 되겠지요. 이 때 그 지나가던 사람이 그 떨어지는 사람에 대한 방위행위가 아니고, 단순히 도망쳐서 남의 집안으로 들어갔다면 그것은 정당방위가 아니라 긴급피난이 될 수 있겠네요. 이 경우 질문하신 분의 말씀대로 정 대 부정의 긴급피난이 될 수 있지 않을까요?
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| 2003.09.24 - 01:16 |
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| 안원하 |
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사람에 의한 법익침해가 긴급피난 사례가 되는 경우란, 법익침해를 하는 사람이 아니라 제3자에게 피해를 끼치면서 법익침해를 모면하는 경우가 아닐런지? A가 B를 칼로 찔러 죽이려고 덤빌 때, B가 A에게 반격을 가하면 정당방위의 문제지만, B가 A에게 반격하는 것은 포기하고 대신 C의 집에 숨어서 A의 공격을 모면하려고 했다면 긴급피난의 문제가 아닐까요?
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| 2003.09.24 - 23:56 |
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유기치사와 부작위에 의한 살인
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