형사판례와 쟁점

Name	류화진

Subject	인터넷도박게임과 도박개장죄

2002. 4. 12. 2001도5802 판결
도박개장   공2002.6.1.[155],1193

[판시사항]
[1] 형법 제247조 소정의 도박개장죄의 성립 요건
[2] 인터넷상의 도박개장죄를 인정한 사례

[재판요지]
[1] 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, '도박'이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다.
[2] 인터넷 고스톱게임 사이트를 유료화하는 과정에서 사이트를 홍보하기 위하여 고스톱대회를 개최하면서 참가자들로부터 참가비를 받고 입상자들에게 상금을 지급한 행위에 대하여 도박개장죄를 인정한 사례.

[참조조문]
[1] 형법 제247조 제246조 (도박, 상습도박)
① 재물로써 도박한 자는 500만원이하의 벌금 또는 과료에 처한다. 단, 일시 오락정도에 불과한 때에는 예외로 한다. <개정 95.12.29>
② 상습으로 제1항의 죄를 범한 자는 3연이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처한다. <개정 95.12.29>

제247조 (도박개장)
영리의 목적으로 도박을 개장한 자는 3연이하의 징역 또는 2천만 원이하의 벌금에 처한다. <개정 95.12.29>

[2] 형법 제247조

피 고 인 피고인 1 외 1인
상 고 인 피고인들
변 호 인 변호사 윤종수
원심판결 서울지법 2001. 10. 16. 선고 2001노5722 판결

[주문]
상고를 모두 기각한다.

[이유]
형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, '도박'이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다고 할 것이다.

원심은, 공소 외 주식회사의 설립자 겸 대표이사와 인터넷 사업팀장인 피고인들은 위 회사가 운영하는 인터넷 고스톱게임 사이트를 유료로 전환하는 과정에서 사이트를 홍보하기 위하여 2000. 11. 20. 이 사건 공소사실 기재와 같은 공지사항을 게시하여 '1차 고스톱 고별대회'를 개최하게 된 사실, 대회에는 129명이 참가하였고, 참가자 1인당 3만 원씩 합계 387만 원의 참가비가 회사에 송금된 사실, 피고인들은 2000. 12. 8.부터 같은 달 13.까지 참가자들로 하여금 인터넷을 통해 사이트에서 제공하는 고스톱게임을 하게 하여 1등부터 9등까지를 선발한 사실, 위 회사는 대회 참가자들로부터 참가비 합계 387만 원의 수입을 얻는 데 비하여 대회 입상자에 대한 상금으로 1등 200만 원, 2등 80만 원, 3등 50만 원, 4 내지 6등 각 20만 원, 7 내지 9등 각 10만 원 합계 420만 원을 지출한 사실을 인정한 다음, 비록 피고인들이 고스톱대회를 개최하게 된 직접적인 목적이 그들이 운영하는 인터넷 사이트를 유료로 전환하는 과정에서 홍보를 위한 것이었고, 고스톱대회를 개최한 결과 이득을 보지 못하고 오히려 손해를 보았다고 하더라도, 피고인들로서는 고스톱대회를 통하여 장차 유료로 전환하게 될 그들 운영의 인터넷 사이트를 홍보함으로써 궁극적으로는 사이트의 유료 수입을 극대화하려는 목적으로 고스톱대회를 개최한 것이고, 또한 피고인들이 고스톱대회를 개최한 결과 손해를 보았다는 사정은 대회 참가자의 수가 적었다는 우연한 사정으로 발생한 것에 불과하므로, 피고인들에게 있어서 '영리의 목적'은 인정된다 할 것이고, 한편 고스톱대회의 입상자들이 지급받기로 한 상금은 참가자들의 참가비 총액에 상관없이 일정액으로 정하여져 있기는 하나, 상금의 주요한 원천이 참가자들의 참가비에 있는 이상 궁극적으로 상금의 득실이 우연한 승부에 의하여 좌우되는 고스톱의 결과에 의하게 되는 점, 도박에 있어서 재물의 득실이 반드시 우연한 승부의 승패 결과에 정확하게 일치할 필요는 없고, 또한 1 대 1 또는 1 대 2 등의 방식으로 재물의 득실이 이루어질 필요도 없는 점 등에 비추어, 참가자들의 고스톱대회 참여는 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 '도박'에 해당한다고 판단하여, 피고인들에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 유지하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

* 평석:
  피고인들이 도박개장 자체로 인해 영리를 취득한게 아니고, 참가자들의 참가비는 상금의 주요한 원천이 되었음에도 불구하고, "궁극적으로는 사이트의 유료 수입을 극대화하려는 목적으로 "라고 하여 대법원이 피고인들의 '영리의 목적'을 인정한 것에는 무리가 있다고 할 수 있다.
  그러나 현재 인터넷상에서 흔히 이루어지고 있는 도박게임이 법률적으로 문제될 수 있는 경우가 있음을 보여주는 재미있는 판례라고 생각한다. 대법원이 이런 식으로 '영리의 목적'을 인정한다면, 게임자들에게 아바타 아이템을 팔아서 고스톱머니를 주는 사이트 운영자도 결국 '영리의 목적'을 위해 도박을 개장한 것이 되므로, 이에 해당되는 사이트가 제법 많을 것으로 보인다.

DATE: 2003.09.15 - 21:47

LAST UPDATE: 2003.09.24 - 23:56

211.179.228.207 - Mozilla/4.0 (compatible; MSIE 6.0; Windows NT 5.1)

ykh0830
아바타 아이템을 팔아서 고스톱머니를 주는 사이트 운영자가 도박개장죄에 해당하려면 그 전제 조건으로 사이트 접속자가 고스톱머니를 걸고 고스톱을 하는 것이 도박에 해당하여야 할 것인데, 소위 고스톱머니 또는 게임 머니를 재물로 볼 수 있을 것인지에 대하여 먼저 검토가 필요할 것 같습니다.
2003.09.20 - 15:33

류화진
고스톱머니를 재물로 보느냐도 문제가 될 수 있겠지만, 결국 그걸 살려면 현금을 핸드폰요금에 합산하거나 신용카드등을 이용하여 지불해야하고, 사이트 운영자는 아주 현실적으로 이득을 얻게 되니까 여기서 사이트 운영자의 영리목적을 인정여부에 관한 쟁점에서는 고스톱머니의 재물성은 문제되지 않는다고 봅니다.
2003.09.24 - 01:23

중지미수의 성립요건

부작위에 의한 기망행위