<中止未遂의 成立要件>
류 화 진
[대상판례] 대법원 1997. 6. 13. 선고, 97도957 판결
[사건개요] 피고인은 자신의 아버지가 주거로 사용하는 건물 중 아버지의 방에서 아버지가 용돈을 주지 않는다는 이유로 라이터로 휴지에 불을 붙여 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 위 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 진화하였다.
[판결요지]
[1] 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다.
[2] 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면, 위와 같은 경우 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다.
[판결이유]
1. 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 제1심 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정하고, 피고인이 이 사건 범행 당시 음주 및 간질발작으로 인하여 심신장애의 상태에 있었던 것이 아니라고 본 원심의 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 점은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 피고인이 이 사건 현주건조물방화미수 범행 당시 라이터로 휴지에 불을 붙여 장롱 안에 있는 옷가지에 놓긴 하였으나 이를 후회하고 스스로 곧 진화하였으므로 형의 필요적 감면사유인 중지미수에 해당한다는 상고이유의 주장은 원심에서 제기하지 아니한 새로운 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보아도 상고이유로서 주장하는 바와 같이 피고인이 스스로 범행을 후회하여 진화한 것이라고 인정할 만한 자료가 없다. 그리고 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이를 중지미수에 해당한다고 할 것이지만(당원 1985. 11. 12. 선고 85도2002 판결, 1993. 10. 12. 선고 93도1851 판결 등 참조), 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면, 위와 같은 경우 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형 중 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
Ⅰ. 問題의 所在
중지미수란 범죄의 실행에 착수한 자가 그 범죄가 완성되기 전에 자의로 이를 중지하거나 결과의 발생을 방지한 경우를 말한다. 여기서 중지미수의 자의성은 그 인정여부에 따라 필요적 감면과 임의적 감경의 차이가 나는 중요한 문제이다.
본 판결은 자의성의 판단에 관하여 판례의 일관된 입장인 소위 절충설을 다시 한 번 확인한 판결이라는 의미를 가진다. 하태훈, 중지미수의 성립요건, 형사판례연구[7], 박영사, 1999, 63면.
즉 이 절충설이란 범죄의 실행행위의 중지가 일반사회 통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정 때문이라면 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없다는 견해이다. 이 견해에 따르면 두려움 때문에 또는 겁이 나서 중지한 경우는 모두 일반 사회통념상 외부적 장애에 해당한다고 보아 자의성을 부정한다.
그러나 문제는 범죄 실현과정에서 대부분의 행위자는 겁을 먹거나 두려움을 갖기 마련인데, 이러한 사정이 있었다고 해서 자의성을 부정하는 것이 과연 타당한가 하는 점이다. 이러한 심리적 상황을 극복하고 감히 범행을 계속하는 것이 바로 불법을 근거지우는 법적대적 에너지이다. 따라서 규범준수로 되돌아가려는 행위와 규범침해에 계속 머물러 있는 행위 사이의 심리적 갈등 상황에서 범행을 중지했다면 자의성을 인정하여 중지미수의 특혜를 부여하는 것이 형사정책적인 관점에서도 타당한 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 하태훈, 앞의 책, 64면.
또한 이 판결에서 사용되고 있는 “범죄의 완수”라는 용어의 문제점도 지적된다. 즉 이 용어가 실행행위의 완수를 뜻하는 것인지 범죄의 종료를 뜻하는 것인지가 불분명하다. 미수란 실행에 착수하여 범죄가 기수에 이르기 전의 단계를 말하고, 범죄가 이미 기수에 이르렀다면 범죄의 종료 여부를 떠나서, 미수는 성립할 여지가 없게 된다. 이렇게 보면 여기서 범죄의 완수는 범죄의 기수를 의미하는 것으로 보아야 하며, 범죄의 기수라는 용어를 쓰는 것이 더 정확했을 것이다.
한편 이 판결은 실행행위의 중지를 요구한 것으로 보아 착수미수의 중지미수의 요건을 언급한 것으로 보인다. 그러나 이 판결사안에서는 피고인이 불을 놓아 불이 아직 매개물을 떠나지 않은 상태에서 물을 부어 불을 껐기 때문에 실행미수의 중지미수가 검토되어야 한다. 방화죄의 기수시기에 대해 판례는 독립연소설을 취하고 있다. 이에 따르면 불이 방화의 매개물을 떠나서 객체의 물건에 옮겨져 독립하여 연소할 수 있는 상태에 이르면 화력으로 인한 목적물에 대한 손괴의 대소에 관계 없이 방화죄의 기수가 된다. 그러나 독립연소설도 그 목적물 자체에 불이 붙어야 함을 요하기 때문에 건조물 방화의 경우에는 건물의 지붕, 천정, 벽, 문기둥, 창틀 등에 불이 붙은 경우를 기수로 보며, 그 이외의 부족물, 즉 기구, 책장, 카페트 등에 불이 붙은 경우에는 아직 미수단계이므로 이 때에 자의로 결과발생을 방지하면 중지미수가 성립할 수 있다.
이 점에서 이 판결은 사안과 맞지 않는 중지미수의 개념과 유형을 언급하는 부정확성을 드러내고 있다. 하태훈, 앞의 책, 67면.
이하에서는 자의성의 판단의 기준을 중심으로 본 판결을 평석해 본다.
Ⅱ. 自意性
1. 실패된 未遂와 自意性
중지미수가 되기 위해서는 행위자가 범죄의 기수에 도달하는 것이 가능하다고 생각했지만 자의로 중지하여야 한다. 따라서 행위자가 사건의 진행과정에서 그에게 주어진 가능한 행위수단으로는 결과실현을 꾀할 수 없었거나 없다는 확신을 가졌다면 자의적 중지이든 자의적이 아닌 중지이든 중지미수가 될 수 없는 실패된 미수가 된다. 왜냐하면 중지미수는 계획한 범죄실행의 포기이고 이는 계속 실행가능한 범죄행위를 전제로 하기 때문이며, 더 이상 실현시킬 수 없는 범죄고의는 포기할 수도 없기 때문이다.
2. 自意性 判斷基準에 관한 學說과 判例
⑴ 客觀說
외부적 사정과 내부적 동기를 구별하여 외부적 사정에 의하여 범죄가 완성되지 않은 경우는 장애미수이고, 그렇지 않은 때가 중지미수라고 한다.
그러나 객관설에 대하여는 ① 외부적 사정으로 인한 것인가 또는 내부적 동기로 인한 것인가를 구별하기가 곤란할 뿐만 아니라, ② 이에 의한 자의성의 범위가 지나치게 확대된다는 난점이 있다. 이재상, 형법총론, 박영사, 1999, §28 Rn. 16.
⑵ 主觀說(心理說)
후회·동정 기차 윤리적 동기에 의하여 중지한 경우만이 중지미수이고, 그렇지 않은 때에는 전부 장애미수라고 한다. 혹은 범행중지를 초래하게 된 동기가 심리적 강제에 의한 것인지, 아니면 행위자가 자유롭게 선택한 결과 중지하게 된 것인지를 기준으로 판단한다. 박상기, 형법연습, 박영사, 2001, 130면.
그러나 주관설은 ① 자의성과 윤리성을 혼동한 것이며, ② 자의성의 범위를 지나치게 협소하게 인정한다는 난점이 있다. 이재상, 앞의 책, §28 Rn. 17.
⑶ Frank의 공식
할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서 중지한 때가 자의에 의한 경우기ㅗ, 하려고 하였지만 할 수가 없어서 중지한 때를 장애미수라고 본다.
그러나 이 견해도 ① 자의성과 행위실행의 가능성을 혼동한 것일 뿐만 아니라, ② 가능성은 다의적인 개념(주관적 가능성인가 또는 객관적 가능성인가)이므로 명백한 기준이 되지 못하고, ③ 해석에 따라서는 자의성의 범위가 부당하게 확대된다는 비판을 면할 수 없다. 이재상, 앞의 책, §28 Rn. 18.
⑷ 折衷說
일반사회 관념상 범죄수행에 장애가 될 만한 사유가 있는 경우는 장애미수이지만, 그러한 사유가 없었음에도 불구하고 자기의사에 의하여 중지한 경우에 자의성을 인정하는 견해이다. 즉 강제적 장애사유가 없음에도 불구하고 자율적 동기에 의하여 중지한 때에는 자의성이 인정되지만, 범인의 의사와 관계없이 사태를 현저히 불리하게 만든 장애사유 때문에 타율적으로 중지한 때에는 자의가 되지 않는다는 것이다. 우리나라의 다수설이다. 이재상, 앞의 책, §28 Rn. 19.
⑸ 規範說
자의성을 순수한 평가문제로 파악하여 범행을 중지하게 된 내심적 태도를 처벌이라는 관점에서 평가하여 자의성을 판단해야 한다는 입장이다. 이 입장에서는 비이성적 이유에 의한 중지, 합법성으로의 회귀가 있으면 자의성이 인정된다고 한다.
그러나 규범설에 대하여도 ① 주관적 요소를 규범적 기준으로 판단하는 것은 타당하지 않을 뿐만 아니라, 규범적 기준이 명백한 것도 아니고, ② 이에 의하더라도 자의성은 합법성 또는 윤리성을 요구하는 결과를 초래하며, ③ 중지미수를 벌하지 않는 독일 형법과는 달리 이를 감경 또는 면제하도록 한 형법의 해석에 있어서 합법성에의 회귀나 법에 대한 충실한 심정이 있어야 자의성을 인정해야 할 이유가 없다는 비판을 면할 수 없다. 이재상, 앞의 책, §28 Rn. 20.
⑹ 판례의 입장
우리나라의 판례가 어떤 입장에 있느냐가 문제된다. 이에 대해서는 이를 절충설이라고 보는 견해 이재상, 앞의 책, §28 Rn. 19.
와 객관설이라고 보는 견해 박상기, 앞의 책, 131면.
가 대립하고 있다. 대표적인 판례를 보면, ① 범행당일 세관직원들이 범행장소 주변에 잠복근무를 하고 있는 것을 본 피고인이 발각을 두려워한 나머지 자신이 분담한 실행행위를 못한 경우 자의성 부정, 대법원 1986. 1. 21. 선고, 85도2339 판결.
② 피고인이 피해자를 살해하려고 그의 목 부위와 왼쪽 가슴 부위를 칼로 수 회 찔렀으나 피해자의 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹고 그만 두는 바람에 미수에 그친 경우 자의성 부정, 대법원 1999. 4. 12. 선고, 99도640 판결.
③ 피해자의 성교약속으로 중지한 경우는 자의성을 인정하나, 피해자가 아는 여성이어서 고소를 두려워하여, 혹은 피해자가 생리 중이어서, 간음 전에 사정이 되어, 어린 딸이 깨어서 울고 피해자가 임신 중이어서, 피해자가 수술한지 얼마 안 되어 배가 아프다고 애원하므로 그만 둔 경우 자의성 부정한 경우 등과, ④ 본 평석대상판례처럼 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 경우 자의성을 부정한 사례 등이다.
판례가 객관설을 취한다고 주장하는 자는, 절충설에 의할 경우 행위자의 자율적 동기로 인하여 범행을 중지한 경우에는 자의성을 인정하여야 하는데, 판례는 피해자의 신체조건이나 피 흘리는 모습, 치솟는 불길에 놀란 사실 등에 대해 ‘일반 사회통념상 범죄를 완수하기에 장애가 되는 사정’ - 즉 외부적 사정 -으로 파악하고 있는 것은 내부적 사정과 외부적 사정을 구별하는 객관설에 입각한 것으로 보아야 하기 때문이라고 한다.
그러나 ‘일반 사회통념상 범죄를 완수하기에 장애가 되는 사정’이 곧바로 외부적 사정이라고 단정할 수는 없다. 내부적인 사정이라도 범죄의 기수에 장애가 되는 사정이 있을 수 있다. 예컨대 범행 도중에 밤새 꾼 불길한 꿈이 생각이 나서 그만 둔 경우와 같은 것이다. 그러나 이 경우에 자의성을 인정하느냐 안하느냐의 문제를 떠나서, 위의 판례사례들을 보면 주로 외부적인 사정이 행위자의 심리에 끼친 영향의 경우에는 자의성을 부정하고 있는 것으로 보아, 객관설이라고 볼 수 있는 면도 있고 그렇지 않은 면도 있는 것 같다.
여기서 문제는 판례가 객관설이냐 절충설이냐가 아니라, 어느 것이든 일관되어야 하나 그렇지 못하다는 것이다. 강간피해자가 다음에 만나 친해지면 응해주겠다고 부탁해서 중지한 경우도 결국 외부적인 사정은 존재했으나, 행위자에게 선택의 여지는 있었다. 여기서 범행의 중지를 선택한 행위자에게는 자의성이 인정되어야 하는 것이다. 그러나 피해자가 임신 중이라거나, 배가 아프다고 애원할 때도 외부적 사정이 존재하면서 행위자에게 선택의 여지는 있는 경우이고, 이 때의 범행의 중지는 자의성이 인정되어야 할 것 같지만, 판례는 부정하고 있다. 따라서 어느 학설에 의하더라도 판례는 그 태도가 불분명하며, ‘일반 사회통념상’이라는 불명확한 용어를 쓰고 있는 문제점을 안고 있다.
Ⅲ. 結語
중지미수의 자의성은 행위자가 범행으로 나아갈 수 있었음에도 불구하고 그것을 그만두었다는 것에 대해 형법적 특혜를 주는 것이다. 따라서 그러한 선택의 기로에 행위자가 있었어야 하며, 그렇지 않은 경우에는 자의성을 인정할 여지도 없는 것이다. 그것이 외부적 상황이냐 내부적 동기이냐가 결정적인 요인은 아니라고 생각한다. 행위자가 그러한 선택의 여지를 갖게 되는 상황은 외부적 상황(피해자의 애원 등)일 수도 있고, 내부적 동기(흉몽, 돌아가신 어머님 생각 등)일 수도 있다. 이러한 상황에서 피해자가 범행의 중단을 선택하게 된 것에 대한 형법적 보상이 바로 중지미수인 것이다.
겁 또는 두려움의 경우에 구체적 사실에 근거한 두려움인지 아니면 막연한 두려움인지 구별하여, 전자에는 자의성 부정, 후자에는 자의성을 긍정해야 한다는 견해 하태훈, 앞의 책, 80면.
도 그 구별 기준이 막연하긴 마찬가지이다. 따라서 일반인과 특히 그 행위자를 기준으로 같은 상황에서 선택의 여지가 있느냐 없느냐의 문제로 자의성을 판단하는 것이 좋을 것 같다.
본 판례의 경우에도 치솟는 불길에 놀라서 진화를 했다고 하는데, 범행과정에서 두려움이나 놀라움은 누구나 가질 수 있는 것이다. 이 경우 행위자는 불길을 그냥 두고 도망갈 수도 있었지만(선택의 여지가 있음), 물을 부어 진화하는 적극적인 결과발생 방지행위를 한 것이고, 이에 대해서는 자의성을 긍정해야 하는 사례라 아니할 수 없겠다.
법원의 입장에서는 보다 많은 범죄자를 처벌하고자 하는 경향이 있는 것 같으나, 그런 범행상황에서 다시 법의 궤도로 돌아온 자들에 대한 보상을 하는 역할도 법원이 해야 한다고 생각한다. 그런 자들까지 교도소로 잡아들여 우리 사회에 남는 것은 과연 무엇일까?
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대법원 1996.6.11. 선고, 96도791
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