[대상판례] 헌법재판소 전원재판부 1990. 4. 2. 89헌가113
【판시사항】
1. 多義的이고 廣範性이 인정되는 法律과 罪刑法定主義
2. 合憲的 解釋의 要件
3. 國家保安法 第7條 第1項 및 第5項(1980.12.31. 法律 제3318호)의 違憲與否
4. 國家의 存立 安全을 危殆롭게 한다는 것의 意味
5. 自由民主的 基本秩序에 危害를 준다는 것의 意味
【결정요지】
1. 違憲法律審判의 對象에 있어서 法文의 內容이 多義的이고 그 適用範圍에 있어서 과도한 廣範性이 인정된다면 法治主義와 罪刑法定主義에 違背되어 違憲의 素地가 있다.
2. 法律의 槪念이 多義的이고 그 語意의 테두리 안에서 여러 가지 解釋이 가능할 때, 憲法을 最高法規로 하는 統一的인 法秩序의 形成을 위하여 憲法에 合致되는 解釋 즉 合憲的인 解釋을 택하여야 하며, 이에 의하여 違憲的인 結果가 될 解釋은 배제하면서 合憲的이고 肯定的인 면은 살려야 한다는 것이 憲法의 一般法理이다.
3. 國家保安法 제7조 제1항 및 제5항의 規定은 각 그 所定의 行爲가 國家의 存立 安全을 危殆롭게 하거나 自由民主的 基本秩序에 危害를 줄 明白한 危險이 있을 경우에만 縮小適用되는 것으로 해석한다면 憲法에 違反되지 아니한다.
4. 國家의 存立 安全을 危殆롭게 한다 함은 大韓民國의 獨立을 위협 침해하고 領土를 침략하며 憲法과 法律의 機能 및 憲法機關을 파괴 마비시키는 것으로 外形的인 赤化工作 등을 일컫는다.
5. 自由民主的 基本秩序에 危害를 준다 함은 모든 暴力的 支配와 恣意的 支配 즉 反國家團體의 一人獨裁내지 一黨獨裁를 배제하고 多數의 意思에 의한 國民의 自治, 自由 平等의 基本原則에 의한 法治主義的 統治秩序의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 具體的으로는 基本的 人權의 尊重, 權力分立, 議會制度, 複數政黨制度, 選擧制度, 私有財産과 市場經濟를 골간으로 한 經濟秩序 및 司法權의 獨立 등 우리의 內部體制를 파괴 변혁시키려는 것이다.
【참조조문】
憲法 前文, 제4조, 제8조 제4항, 제11조, 제12조 제1항, 제19조, 제21조 제1항, 제22조 제1항, 제37조 제2항
國家保安法 第7條 讚揚 鼓舞等1)
① 反國家團體나 그 構成員 또는 그 指令을 받은 자의 활동을 讚揚 鼓舞 또는 이에 同調하거나 기타의 方法으로 反國家團體를 利롭게 한 者는 7年이하의 懲役에 處한다.
② 國外共産系列의 活動을 讚揚 鼓舞 또는 이에 同調하거나 기타의 方法으로 反國家團體를 利롭게 한 者도 第1項의 刑과 같다.
③ 第1項 및 第2項의 行爲를 目的으로 하는 團體를 構成하거나 이에 加入한 者는 1年이상의 有期懲役에 處한다.
④ 第3項에 規定된 團體의 構成員으로서 社會秩序의 混亂을 造成할 우려가 있는 事項에 관하여 虛僞事實을 捏造 流布 또는 事實을 歪曲하여 傳播한 者는 2年이상의 有期懲役에 處한다.
⑤ 第1項 내지 第4項의 行爲를 할 目的으로 文書 圖書 기타의 表現物을 製作 輸入 複寫 所持 運搬 頒布 販賣 또는 取得한 者는 그 각項에 정한 刑에 處한다.
⑥ ⑦ 생략.
舊 國家保安法(1960.6.10. 법률 제549호로 全文改正되기 前의 것) 第2條(注意規定) 本法은 憲法이 保障한 國民의 權利, 自由와 密接한 關聯이 있으므로 本法을 適用하고 解釋함에 있어서는 國民이 享有하는 모든 權利와 自由가 不當하게 制限되는 일이 없도록 特히 注意하여야 한다.2)
<재판관 변정수의 反對意見>
1. 國家保安法 第7條 第1項 및 第5項은 너무 막연하고 불명확하여 罪刑法定主義에 위반되고 또한 表現行爲가 大韓民國에 明白한 現實的인 危險이 있거나 없거나를 가리지 아니하고 다만 反國家團體에 이로울 수 있다는 이유만으로 무조건 表現行爲를 제한하고 處罰對象으로 삼고 있다는 점에서 表現의 自由의 本質的 內容을 侵害하는 明白한 違憲法律이다.
2. 國家保安法은 北韓을 反國家團體로 규정짓고 있을 뿐만 아니라 특히 第7條 第1項 및 第5項은 反國家團體인 北韓에게 이로운 것은 곧 大韓民國에 해롭다는 相互排他的인 敵對關係의 論理를 강요하고 있어 憲法의 平和統一條項에 정면으로 위반된다.
3. 決定主文의 "大韓民國의 安全存立을 危殆롭게 하거나 自由民主的 基本秩序에 危害를 줄 경우"라는 표현 역시 매우 애매 모호한 것이어서, 그렇지 않아도 不明確하고 廣範圍한 構成要件에다 또다시 불명확한 構成要件을 보태는 것이 되어 과연 身體의 自由나 表現의 自由保障을 위하여 어느 정도의 효과가 있을 것인지 의문이다. 위 法律條項들의 違憲性을 인정하였으면 憲法裁判所로서는 마땅히 違憲을 宣言하여야 한다.
4. 主文과 같은 형태의 이른바 限定合憲決定 또는 變形決定이 우리 法制上 허용되지도 않을 뿐더러 위 法律條項들처럼 그 違憲性이 너무도 뚜렷한 法律을 아무리 主文과 같이 한정적으로 制限解釋하여 合憲決定을 내린다 하여 그 違憲性이 治癒되는 것도 아니다.
Ⅰ. 판례의 태도
判例는 國家保安法 第7條 第1項 및 第5項에 대하여 제1항의 경우, '구성원', '활동', '동조', '기타의 방법', '이롭게 한' 등 무려 다섯 군데의 용어가 지나치게 多義的이고 그 適用範圍가 廣範圍하다는 것을 인정하였고, 이는 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 一般人의 理解와 判斷으로서는 行爲類型을 정형화할 解釋의 合理的 基準을 찾기 어려운 槪念이며 構成要件의 내포와 외연이 미치는 한계를 가리기 어려운 廣範性을 지닌 것임에 틀림없다고 하면서 國家保安法 제7조 제1항이 國家安全保障이나 自由民主的 基本秩序의 守護에 관계없는 경우까지 확대적용 될 만큼 불투명하고 구체성이 결여되어 있다는 것은 분명히 憲法 第37條 第2項을 어겨 憲法 第21條 第1項의 言論 出版의 自由와 憲法 第22條 第1項의 學文 藝術의 自由를 侵害할 蓋然性, 나아가 그와 같은 자유의 전제가 되는 憲法 第19條의 良心의 自由의 侵害可能性을 남기는 것이라고 설시하였다. 또한 第5項의 경우에도 이는 第1項을 要件으로 하고 있는데, 제1항에 앞서 본 바와 같이 그 槪念이 다의적이고 광범위한 문제점이 있는 이상 文理에 충실한 해석3)을 하면 제5항에도 같은 違憲的인 要素가 생길 수 있다고 판단하고 있다. 그러나 판례는 "그 다의성 때문에 위헌문제가 생길 수 있다고 해서 전면위헌으로 완전 폐기되어야 할 규정으로는 보지 않으며 완전폐기에서 오는 법의 공백과 혼란도 문제지만, 남북간에 일찍이 전쟁이 있었고 아직도 휴전상태에서 남북이 막강한 군사력으로 대치하며 긴장상태가 계속되고 있는 마당4)에서는 완전 폐기함에서 오는 국가적 불이익이 폐기함으로써 오는 이익보다는 이익형량상 더 클 것이다."라고 하면서 어떤 法律의 槪念이 다의적이고 그 어의의 테두리 안에서 여러 가지 해석이 가능할 때 憲法을 그 最高法規로 하는 統一的인 法秩序의 形成을 위하여 憲法에 合致되는 解釋 즉 合憲的인 해석을 택하여야 하며, 이에 의하여 違憲的인 結果가 될 해석을 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면은 살려야 한다는 것이 憲法의 一般 法理이며 이에 따라 國家保安法의 目的에 맞게 國家의 存立 安全이나 自由民主的 基本秩序에 無害한 行爲는 처벌에서 배제하고, 이에 實質的 害惡을 미칠 明白한 危險性이 있는 경우로 處罰을 縮小·制限하는 것이 헌법 전문 제4조 제8조 제4항 제37조 제2항에 합치되는 해석이며 따라서 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항은 각 그 소정행위가 국가의 존립 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험성이 있는 경우에만 적용된다고 할 것이므로 이와 같은 해석 하에서는 헌법에 위반되지 아니한다고 한다.
Ⅱ. 비판적 검토
1. 第7條 第1項
먼저 문제될 것은 단순히 反國家團體의 "構成員"의 활동에 대하여 讚揚 鼓舞 또는 이에 同調하였으면 동조 제1항 소정의 犯罪構成要件에 해당되도록 규정한 것인데 문자 그대로 보면 반국가단체의 간부나 지도적 임무에 종사하는 자나 반국가단체의 통치이념의 추종자가 아닌 단순한 구성원 즉 북한집단의 주민이면 모두 포함되게 되어 있는 점이다. 따라서 어느 북한 어린이를 두고 노래를 잘한다는 말을 하는 경우까지도 同 條項의 讚揚 鼓舞罪의 構成要件에 該當될 여지가 있다. 여기에다가 "活動" 역시 어떠한 제한도 가하고 있지 아니하다. 文理解釋을 하면 反國家團體나 그 構成員 또는 그 指令을 받은 者의 정치 군사 경제 사회 문화 체육 등 모든 분야의 활동을 포괄하는 것일 수밖에 없으며 대한민국의 존립 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 수 있는 활동이 아닌 것까지도 미치게 될 廣範圍한 槪念이다. 예를 들면 어느 북한학자의 학문적 업적에 대한 높은 평가진술, 체육인의 기량이나 예술인의 예술활동을 찬양하는 경우라도 당연히 본 찬양 고무 등의 죄가 성립될 여지가 있다. 다음 "同調" 부문에 관하여 보면 反國家團體나 그 構成員 또는 그 指令을 받은 者의 活動에 同調하는 것만으로 犯罪가 成立되게 되어 있으므로 북한집단의 주장과 일치하기만 하면 그 내용에 관계없이 그 의사발표의 동기를 불문하고 모두 처벌받을 위험이 있는 포괄성을 띠고 있다. 예를 들면 북한측이 남북문화교류 제의를 하였을 때나 국제경기에 남북단일팀 출전 제의를 하였을 때에도 이에 찬의만 표해도 구성요건에 해당될 만큼 광범위하다. 나아가 "기타의 방법으로 反國家團體를 利롭게"하는 부분 또한 문제가 있는 것이라 하겠다. 國家保安法 제7조의 조문표제가 "이적"으로가 아니라 "찬양 고무 등"으로 되어 있고, 또 "기타의 방법" 이하가 조문 전단의 "…의 활동"에 직접 연결되기 어려우며 그 자체로서 독립절을 구성하고 있는 점으로 미루어(이 점이 다른 법조의 "기타" 운운과 차이라고 할 것이다) 찬양죄, 고무죄, 동조죄 그리고 이적죄 등 네가지로 분화되어 있는 데다가 지금까지의 판례의 경향을 함께 종합하면, 반국가단체의 활동의 찬양 고무 또는 이에 버금가는 방법이라기 보다는, 반국가단체의 활동을 찬양 고무 또는 이에 동조하는 방법이 아닌 다른 모든 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 가리키는 것으로 보여진다. 따라서 기타의 방법이하의 부분인 반국가단체를 "이롭게 한" 행위는 군사 정치 경제 사회 문화 체육 등 어떠한 영역에서든 이롭게 하는 행위라면 모두 포함된다. 대한민국과 반국가단체인 북한집단과는 적대관계가 지속되어 왔음에 비추어 대한민국정부에 해가 되는 경우라면 반사적으로 북한집단을 이롭게 하는 행위가 될 수밖에 없다. 제7조 제1항의 찬양 고무죄가 目的犯이나 意慾犯이 아니고 故意犯으로서 反國家團體를 이롭게 한다는 것을 認識하거나 또는 利益이 될 수 있다는 미필적 인식만 있으면 그 構成要件에 該當하도록 되어 있으므로, 그 의도가 어디에 있건 정부에 신랄한 비판이면 결국 여기의 "기타의 방법으로 이롭게 한" 경우에 견강부회를 시킬 여지가 있다.5) 또한 이러한 위의 많은 문제점에서 파생할 수 있는 헌법상 보장된 국민의 기본권 침해의 유형도 다양할 수 있다.
첫째로 헌법상의 言論 出版, 學文 藝術의 自由를 위축시킬 염려가 있다. 北韓을 反國家團體로 보는 한 북한집단 자체 뿐 아니라 그 구성원인 주민의 모든 분야의 활동도 찬양 고무해서는 아니되며, 북한집단이나 그 주민의 주장과 일치되는 언동을 하여서는 아니되고 그 밖의 북한집단에 이롭게 된다는 인식하에 북한집단에 대해 일체 긍정적인 평가활동을 하여서는 안된다. 그 언동의 동기나 의도 혹은 그 내용은 묻지 않으며, 그 내용이 國家의 存立 安全이나 自由民主적 基本秩序에 明白한 危害를 줄 정도의 것이든 아니든 막론하고 금지되며 이를 어기면 刑事處罰을 받게 되는 刑罰過剩을 초래할 염려가 있다.
둘째로 適用範圍가 과도하게 廣範圍하고 多義的인 것이 되면 법 운영 당국에 의한 恣意的 執行을 허용할 소지가 생길 것이다. 差別的으로 法을 執行하는 이른바 選別執行이 가능할 수 있다. 법규의 문언대로 擴大適用하느냐 한정적으로 縮小適用하느냐는 법운영 당국의 재량의 여지가 있으므로 사람에 따라서는 법규의 문언 그대로 적용하여 合憲的인 行爲까지도 處罰하여 基本的 人權을 侵害할 수 있는가 하면, 그 운영당국은 가능한 한의 縮小解釋을 통해 違憲性을 띠는 行爲마저 處罰을 免除시킬 수 있다. 다시 말하면 법 운영 당국으로서 가장 경계하여야 할 便宜的 恣意的 법운영이 가능할 수 있다. 특히 國家權力과 統治者에 대한 批判이 우연히 북한집단의 주장과 맥을 같이 하는 바가 있으면 여기의 讚揚 鼓舞罪의 適用範圍에 포함될 수 있으며 정부의 정책 비판이라도 북한측이 원용하여 선전수단으로 삼을 수 있다는 인식만 있었다면 이적죄의 고리에 걸 수 있는 포괄성이 있기 때문에 정부비판세력을 견제하는 수단으로 오용 내지는 남용의 소지를 안고 있다.
셋째로 憲法全文의 "平和的 統一의 사명에 입각하여 정의 인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고"의 부분과 憲法 第4條의 平和的 統一指向의 규정에 양립하기 어려운 문제점이 생길 수도 있다. 순수한 동포애의 발휘로서 서로 도와주는 일, 체제문제와 관계없이 협력하는 일은 단일민족으로서의 공감대형성이며, 이는 헌법 전문의 평화적 통일의 사명에 입각하여 민족의 단결을 공고히 하는 소위인 것으로서 憲法精神에 合致되는 것일 수도 있다. 그러나 앞서 본 바와 같은 찬양 고무 죄의 처벌범위의 광범성 때문에 자유민주적 기본질서에 입각한 통일정책의 추구나 단순한 동포애의 발휘에 지나지 않을 경우라도 그 문언상으로는 북한의 활동에 동조하거나 북한을 이롭게 하는 것이 된다는 해석으로 처벌될 위험이 있다.
2. 第7條 第5項
제7조 제5항대로라면 北韓을 비롯한 共産國家 발행의 서적이라면 民主主義 體制를 전복하고 공산화를 획책하기 위한 수단이 아닌 것까지도 이적표현물6)이 되어 이에의 접근이 무제한하게 금기가 될 위험이 있다. 또 국내외 간행의 서적이라도 예컨대 북한이나 공산계열 국가의 문화 예술활동을 서술한 간행물까지도 쉬운 접근이 어려워질 것이다. 이로써 앞서 제7조 제1항에 대해서 본 바 같은 表現의 自由 등의 위축문제, 민주체제 전복으로부터의 방어의 차원에서 國家의 存立 安全에 無害한 서적의 製作 所持 등까지 처벌되는 恣意的 執行의 우려, 또 자유민주적 기본질서에 입각한 평화정착의 노력과 통일정책의 추진을 위한 남북간의 문화교류에 지장을 줄 가능성이 있다.
Ⅲ. 結 論
國家保安法 第7條 第1項은 刑罰規定이므로 罪刑法定主義에 의하여 그 構成要件은 明確해야 할 것이며, 더구나 위 규정은 민주주의의 제도적 토대라고 할 수 있는 表現의 自由에 대한 制限을 수반하는 法律이므로 다른 형벌규정에서 보다도 그 明確性이 더욱 강하게 요구되는 것이다. 그런데 위 法律條項은 그 구성요건이 너무 막연하고 不明確한 규정들로 이루어져 있다. "反國家團體나 그 構成員 또는 그 指令을 받은 者의 活動"이라는 규정도 불명확하고 "讚揚, 鼓舞, 同調"라는 각각의 의미도 불명확하며, 찬양, 고무, 동조 등의 대상에 "반국가단체나 그 지령을 받은 자의 활동"만이 아니라 "反國家團體의 構成員의 活動"까지 포함하게 되면 처벌대상은 무한히 확대될 수 있으며 이러한 法理가 부당함은 일일이 예를 들 필요가 없는 것이다. 또한 찬양, 고무, 동조에 이어지는 "기타의 방법으로 反國家團體를 利롭게 한 者"하는 규정 역시 불명확하다. "기타의 방법"의 의미를 반국가단체를 이롭게 한 모든 행위를 지칭하는 것으로 해석한다면 이는 구성요건의 설정을 사실상 포기하는 것이나 다름이 없고, 그 의미를 한정하여 찬양, 고무, 동조에 유사한 행위를 가리키는 것으로 해석한다면 죄형법정주의의 또 다른 내용인 형벌규정에서의 類推解釋禁止의 原則에 반한다. 도대체 표현의 자유를 규율하는 형벌규정에 "기타의 방법"이라는 구성요건을 둔 것 자체가 이미 罪刑法定主義의 本質을 毁損한 것이다. "이롭게 한"이라는 규정 또한 애매모호하기 짝이 없는 것이어서 과연 어떤 行爲가 反國家團體를 이롭게 한 것이냐는 오로지 搜査機關이나 法官의 主觀的 解釋에 맡겨질 수밖에 없어 恣意的 解釋의 여지도 있는 막연한 규정이다. 따라서 國家保安法 第7條 第1項 및 第5項은 反國家團體를 어떠한 방법으로든지 이롭게 한 자를 모두 處罰할 수 있다는 지나치게 포괄적이고 막연한 규정이므로 憲法 第12條 第1項과 第37條 第2項 전문의 규정에 위반되고 그 결과 國民의 自由와 基本的 權利의 本質的 內容을 侵害할 우려가 있어 위와 같은 본질적 내용의 侵害禁止를 규정한 憲法 第37條 第2項 후문의 규정에도 違反된다.
1) 第7條 【讚揚·鼓舞等】
① 國家의 存立·安全이나 自由民主的 基本秩序를 危殆롭게 한다는 情을 알면서 反國家團體나 그 構成員 또는 그 指令을 받은 者의 活動을 讚揚·鼓舞·宣傳 또는 이에 同調하거나 國家變亂을 宣傳·煽動한 자는 7年이하의 懲役에 處한다.
② (1991.5.31 削除)
③ 第1項의 行爲를 目的으로 하는 團體를 構成하거나 이에 加入한 者는 1年이상의 有期懲役에 處한다.
④ 第3項에 規定된 團體의 構成員으로서 社會秩序의 混亂을 造成할 우려가 있는 事項에 관하여 허위사실을 捏造하거나 流布한 者는 2年이상의 有期懲役에 處한다.
⑤ 第1項·第3項 또는 第4項의 行爲를 할 目的으로 文書·圖畵 기타의 表現物을 製作·輸入·複寫·所持·運搬·頒布·販賣 또는 取得한 者는 그 각項에 정한 刑에 處한다.
⑥ 第1項 또는 第3項 내지 第5項의 未遂犯은 處罰한다.
⑦ 第3項의 罪를 犯할 目的으로 豫備 또는 陰謀한 者는 5年이하의 懲役에 處한다.(1991.5.31 本條改正)
2) 第1條 【目的등】
② 이 法을 解釋適用함에 있어서는 第1項의 目的達成을 위하여 필요한 最小限度에 그쳐야 하며, 이를 擴大解釋하거나 憲法上 보장된 國民의 基本的 人權을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다.(1991.5.31 本條新設)
3) 결정문 여러 곳에 "文理解釋을 하면 違憲이 된다"고 지적하면서도 限定合憲 결정을 내린 것은 憲法裁判所 입장도 살리고 政治權力의 비위에도 거슬리지 않으려는 비겁한 타협이다. 황기현, 「國家保安法 第7條 第1項 및 第5項에 대한 한정합헌 결정의 의의와 문제점」,『평화민주당 정책자료』제2집, 1990. 4. 20
4) 南北關係를 협력과 대립이라는 二重的 性格을 띠는 것으로 파악하는 '狀況의 二重星'이란 論理는 法의 世界에서는 통용되기 어렵다. 상호 모순적인 법은 이미 행위지침이 될 수 없기 때문이다.
5) 새로운 개정법에서 "國家의 存立·安全이나 自由民主的 基本秩序를 危殆롭게 한다는 情을 알면서"라는 主觀的 構成要件을 부가하고 있으나, 이 또한 지금까지 司法府가 主觀的 要件에 관하여 嚴格한 證明을 요구하지 아니하고 사실상 추정함으로써 아무런 의미가 없게 되어 가고 있다.
6) 判例에서 지목된 이적표현물을 살펴보면 "共産主義 革命理論 및 전술에 대한 기초적 교양을 가지기 위한 필수적인 학습서인 판시책자... 『맑스주의 哲學』,『資本論』,『共産主義의 미래청사진』,『從屬理論과 라틴아메리카의 社會科學』등" (대법원 1983. 12. 27. 선고, 83도2755 판결)
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대법원 1994.3.22. 93도2080, 강도상해
<刑法 第263條의 適用範圍에 관한 批判的 考察>
